差別的行使条件付新株予約権無償割当ての適法性
問題の概要
ちょうどさっきまで会社法の問題を問いてました。せっかくなので、論証化して残しておくことにします。
設問はお馴染みブルドックソース事件。一部株主による敵対的買収に対する対抗策として、会社が「非適格者に割当てられた者の新株予約権の行使を封じた」差別的行使条件付新株予約権無償割当てを行うのですが、買収者（非適格者）はこれを差止めることができるかについて論じる問題です。
答案構成
答案では大きく分けて、以下の内容を書かなければならないと思います。
① 差止の根拠条文の問題（会社法247条の類推）
② 247条1号該当性
⑴ 株主平等原則（109条1項）の適用の有無
⑵ 株主平等原則違反の検討
③ 247条2号該当性
③の2号「著しく不公正な方法」該当性を書くべきかは悩みどころですが、一応判例（最決H19.8.7）でも触れられているので答案上も簡単に触れたほうがよいかと思います。
論証
★新株予約権無償割当ての差止めの可否
新株予約権無償割当てが、違法、あるいは著しく不公正になされた場合に、新株予約権の無償割当てを差止めることができるか。募集新株予約権の発行差止の規定（247条）を類推適用できるかが問題となる。
この点、新株予約権の無償割当ては、株式の分割にも類似する制度であるから、募集新株予約権の発行の場合とは異なり差止はできないと解する見解もある。しかし、新株予約権の無償割当ての場合であっても、差別的行使条件を付す等により株主の地位に変動をもたらす場合も考えられ、このような場合には募集新株予約権の発行の場合同様に事前の救済を与える必要性が高い。
したがって、新株予約権無償割当てについても、それが株主の地位に実質的変動を及ぼす場合には、会社法247条が類推適用されると解すべきである。
この論点に関連して、新株予約権が発行されてしまった後に新株予約権行使に基づく株式発行を差止めることができるかという論点もありますね。裁判例（東京高決H20.5.12）は、差止を認めるているようですが、いまいち根拠がつかめませんでした。理解不足です。
★差別的行使条件付新株予約権の無償割当てと株主平等の原則
差別的行使条件付新株予約権の無償割当ては株主平等原則（109条1項）に反し違法か。まず、新株予約権無償割当てに株主平等原則の趣旨が及ぶかが問題となる。
この点、新株予約権無償割当てが新株予約権者の差別的な取扱を内容とするものであっても、これは株式の内容等に直接関係するものではないから、直ちに株主平等の原則に反するということはできないとも思える。しかし、株主は、株主としての資格に基いて新株予約権の割当てを受けるのであるから（278条2項）、株主平等原則の趣旨は新株予約権無償割当てにも及ぶと解すべきである。
では、差別的行使条件付新株予約権の無償割当ては株主平等原則に違反するか。
思うに、株主平等原則も究極的には株主の利益を図ったものであるところ、株主の平等を強調しすぎるあまり会社の利益がき損され、ひいては株主全体利益が害されてしまうのであれば本末転倒である。そこで、特定の株主による経営支配権の取得に伴い会社の企業価値がき損され、会社の利益ひいては株主の共同の利益が害されるような場合には、その防止のために当該株主を差別的に取り扱ったとしても、当該取扱が公平の理念に反し、相当性を欠くものでない限り、これを直ちに同原則の趣旨に反するものということはできないと解すべきである。
この論証には、上記⑴と⑵の論点が含まれています。
そもそも、新株予約権の無償割当ての決定は、株主総会による場合と取締役会による場合がありますが（278条3項）、株主総会によって新株予約権無償割当てが決定されている場合は、その株主総会の意向を尊重するというのが判例の考え方のようです。ただし、これは株主総会の決定過程に公正さを疑うような事情がなく、かつ株主の圧倒的支持を得ている場合の事例なので、注意が必要です。
247条2号該当性については敢えて論証化しませんが、主要目的ルール的なことを書いて、企業価値の毀損を防ぐ目的かという点を検討すればよいかと思います。
検討
少し話がずれてしまうのですが、既に発行された新株予約権の行使に基づく新株発行を差し止めようとするときの根拠条文がよくわかりませんでした。
すなわち、新株予約権の発行手続きに247条の差止事由があるものの、既に新株予約権無償割当ての効力が生じてしまったために247条による差止ができないとき、新株予約権の行使に基づく株式発行を差止める必要がありますが、その根拠条文は247条になるのか210条になるのか。
東京高決H20.5.12の判例評釈等を読んでみると、210条類推適用説が有力なようですね。商事法務No.1944の97〜98頁にそれっぽいことが書いてあったので抜粋しておきます。
この論点に関しては、ニレコ事件原審決定（東京地決平十七・六・一判例タイムズ一一八六号二七四頁）でー傍論的にではあるがー東京地裁が、「新株予約権の行使に基づく新株発行の過程において、会社の機関の行為が必要とされているときには、新株発行により不利益を受けるおそれのある株主は、その会社の機関を捉えて新株発行の差止めを求めることが許されると解する余地がある」と述べる点が注目される。差止めの対象はあくまで会社の機関の行為であり、その意味で形成権たる新株予約権の行使による株式の発行は原則差止められないものの（中略）、例外的に非適格者への差別的取扱いという機関（取締役会）の行為が介在する場合には、法二一〇条の類推適用の余地を認めるものであり、効力発生後の新株予約権につき特殊の新株発行の差止めを認める法律構成としては妥当なものと評価される。
結局のところ、差止めの対象となる「機関の行為」を観念できるかがポイントになってきそうです。さらに、上記評釈は、
機関の行為（特定株主への差別的取扱い）が新株予約権の発行（割当て）行為と別の時点でなされているか、あるいは同時になされているかは、法二一〇条を類推適用するに当たり決定的要因ではなく、要は、新株予約権の行使可能期間の開始前のどこかの時点で、差別的取扱に関する機関の行為がなされていれば、当該行為をとらえて、法二一〇条の類推適用による特殊の新株発行の差止めが可能とする余地がある。
としています。
なかなか難しい論点ですが、設問事例で新株予約権の割当ての効力がすでに生じてしまった後は、247条の論証を書くのではなく、こちらの議論を行う必要があります。
新株予約権発行無効の訴えを本案として、それを前提に新株発行の差止めの仮処分を狙うというのもひとつの手だとは思いますが・・。どうなんでしょうね。
